Dos que causam maior discussão e debates – dentro e fora dos tribunais – nos últimos tempos, o cânone da presunção de inocência tem trazido sérias indagações, para leigos e juristas, sobre os limites que se lhe devem reconhecer, para evitar absurdas concessões ou vedações legais. Assim, o Plenário do STF, no julgamento do HC 84.078, pacificou o entendimento de que a execução da pena privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição:
“Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a prisão preventiva do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos especial e extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo (...). Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada pelo Supremo, segundo a qual não há óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo, deveria ser revista. Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (...), além de adequados à ordem constitucional vigente (...), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5º, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia (...). Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. Ressaltou-se que o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência, não sendo relevante indagar se a Constituição consagraria, ou não, a presunção de inocência, mas apenas considerar o enunciado normativo de garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou conseqüência jurídica gravosa que dependesse dessa condição constitucional. Frisou-se que esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que instituiu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. No ponto, observou-se que a supressão do efeito suspensivo desses recursos seria expressiva de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei 8.072/90. Citou-se o que decidido no RE 482006/MG (DJU de 14.12.2007), no qual declarada a inconstitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impunha a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, ao fundamento de que tal preceito afrontaria o disposto no art. 5º, LVII, da CF. Concluiu-se que, se a Corte, nesse caso, prestigiara o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade, não o poderia negar quando se tratasse da garantia da liberdade.” (HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 5-2-09, Plenário, Informativo 534). No mesmo sentido: HC 97.776, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-6-09, 2ª Turma, DJE de 19-6-09; HC 91.676, HC 92.578, HC 92.691 e HC 92.933, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12-2-09, Plenário, DJE 1º-7-09; RHC 93.172, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-2-09, Plenário, Informativo 535; HC 94.778, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 10-2-09, 1ª Turma, DJE de 13-3-09; HC 94.408, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 10-2-09, 2ª Turma, DJE de 27-3-09.Com a vênia que se deve ao mais do Excelso Pretório, a decisão tem implicado na concessão de liberdade a criminosos contumazes, que por argúcia e pela contratação de advogados diligentes logram não perder a condição de primariedade nem se inserir no rol de prescrições para a prisão preventiva.
Noutro diapasão, políticos renitentes em práticas de malversação do dinheiro público têm assegurado sua elegibilidade, mesmo contando com condenações criminais em primeira ou segunda instância. O absurdo disto é que, ao cidadão não-político, é vedada mesmo a simples assunção de um cargo decorrente de aprovação em concurso público, se estiver respondendo a processo penal! Se contar com condenação em primeiro ou segundo grau, então, está perdido, porquanto tal proibição já vem devidamente insculpida/sacralizada nos editais de seleção e, como todo mundo já sabe, “o edital é a lei interna do concurso público”... O candidato pode até recorrer aos tribunais, mas a chance de êxito é mínima, alcançável só recentemente e junto à própria Coorte Magna brasileira (notemos como o decisório é recente):
“O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a eliminação do candidato de concurso público que esteja respondendo a inquérito ou ação penal, sem pena condenatória transitada em julgado, fere o princípio da presunção de inocência.” (AI 741.101-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 28-4-09, 2ª Turma, DJE de 29-5-09)
O argumento lógico seja juridicamente inatacável: se posso ser Presidente da República, Senador, Governador, Ministro do Supremo Tribunal Federal (haja vista a recente nomeação/aprovação do Sr. José Antônio Dias Toffoli, antes Advogado-Geral da União e condenado, em primeiro grau, por participação em fraude a processo licitatório – coincidência: o Sr. J. A. D. Toffoli foi advogado do Presidente Luís Inácio L. da Silva e também do Partido dos Trabalhadores, nas três últimas campanhas eleitorais... – embora alegue ser juridicamente inexistente a sentença condenatória, ante a absoluta nulidade decorrente da ausência de citação) mesmo tendo condenações criminais em primeira instância, por que raios não posso ser técnico judiciário, professor universitário, médico da rede pública?!
Vejamos como o STF tem entendido/julgado a questão (do decisório, vê-se que os magistrados brasileiros até têm tentado vencer a aplicação absoluta do princípio da presunção de inocência e negar mesmo o registro de candidatura de pessoas de “ficha suja”, mas têm esbarrado numa interpretação de certo modo bisonha, do STF, porquanto um primor de Teoria do Direito, mas falha, à luz das melhores Sociologia Jurídica e Filosofia do Direito):
“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, em que questionava a validade constitucional das interpretações emanadas do Tribunal Superior Eleitoral – TSE em tema de inelegibilidade fundada na vida pregressa dos candidatos, bem como sustentava, por incompatibilidade com o § 9º do art. 14 da CF, na redação que lhe deu a ECR n. 4/94 (...), a não-recepção de certos textos normativos inscritos na Lei Complementar n. 64/90, nos pontos em que exige o trânsito em julgado para efeito de reconhecimento de inelegibilidade e em que acolhe ressalva descaracterizadora de hipótese de inelegibilidade (...). No mérito, entendeu-se que a pretensão deduzida pela AMB não poderia ser acolhida, haja vista que desautorizada (...) por cláusulas instituídas pela própria Constituição da República e que consagram, em favor da pessoa, o direito fundamental à presunção de inocência (...), e que lhe asseguram, nas hipóteses de imposição de medidas restritivas de quaisquer direitos, a garantia essencial do devido processo. (...). Concluiu-se, em suma, que o STF e os órgãos integrantes da justiça eleitoral não podem agir abusivamente, nem fora dos limites previamente delineados nas leis e na CF, e que, em conseqüência dessas limitações, o Judiciário não dispõe de qualquer poder para aferir com a inelegibilidade quem inelegível não é. Reconheceu-se que, no Estado Democrático de Direito, os poderes do Estado encontram-se juridicamente limitados em face dos direitos e garantias reconhecidos ao cidadão e que, em tal contexto, o Estado não pode, por meio de resposta jurisdicional que usurpe poderes constitucionalmente reconhecidos ao Legislativo, agir de maneira abusiva para, em transgressão inaceitável aos postulados da não culpabilidade, do devido processo, da divisão funcional do poder, e da proporcionalidade, fixar normas ou impor critérios que culminem por estabelecer restrições absolutamente incompatíveis com essas diretrizes fundamentais. Afirmou-se ser indiscutível a alta importância da vida pregressa dos candidatos, tendo em conta que a probidade pessoal e a moralidade representam valores que consagram a própria dimensão ética em que necessariamente se deve projetar a atividade pública, bem como traduzem pautas interpretativas que devem reger o processo de formação e composição dos órgãos do Estado, observando-se, no entanto, as cláusulas constitucionais, cuja eficácia subordinante conforma e condiciona o exercício dos poderes estatais. Aduziu-se que a defesa desses valores constitucionais da probidade administrativa e da moralidade para o exercício do mandato eletivo consubstancia medida da mais elevada importância e significação para a vida política do país, e que o respeito a tais valores, cuja integridade há de ser preservada, encontra-se presente na própria LC n. 64/90, haja vista que esse diploma legislativo, em prescrições harmônicas com a CF, e com tais preceitos fundamentais, afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de idoneidade moral, condicionando, entretanto, o reconhecimento da inelegibilidade ao trânsito em julgado das decisões, não podendo o valor constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte.” (ADPF 144, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-8-08, Plenário, Informativo 514) (os negritos são meus)
Diz o brocardo secular: “quem pode o mais, pode também o menos”. Por que eu, mesmo em caso de condenado em primeiro grau por peculato (grosso modo: a apropriação indébita cometida por funcionário público, servindo-se desta condição), posso me candidatar/ser eleito/empossado na cadeira de Governador do meu Estado e administrar um patrimônio de bilhões de reais, mas não posso, face à mesma condenação, ser oficial de justiça?!
O edital para o Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (Edital n.º 1/2009), assim prevê (os negritos são meus):
“III. DOS REQUISITOS PARA A INVESTIDURA NO CARGO
1. O candidato aprovado no Concurso de que trata este Edital será investido no Cargo/Área/Especialidade se atender às seguintes exigências na data da posse: ...
e) não registrar antecedentes criminais, achando-se no pleno exercício de seus direitos civis e políticos;
...
2. O candidato que, na data da posse, não reunir os requisitos enumerados no item 1 deste Capítulo perderá o direito à investidura no Cargo/Área/Especialidade.”
Na mesma linha, o Edital n.º1/2009 do Departamento de Polícia Rodiviária Federal prescreve (negritos são meus, novamente):
“3. DOS REQUISITOS PARA INVESTIDURA NO CARGO
3.1 O candidato terá sua investidura no cargo condicionada ao atendimento, cumulativamente, das seguintes condições:
...
p) firmar declaração de não estar cumprindo sanção por inidoneidade aplicada por qualquer órgão público e/ou entidade da esfera federal, estadual, municipal e/ou distrital;
q) apresentar certidão dos cartórios de protestos e títulos da cidade/município e/ou da jurisdição onde residiu nos últimos cinco anos, expedida, no máximo, há seis meses;
r) apresentar certidões dos cartórios de execução cível da cidade/município onde reside/residiu nos últimos 5 (cinco) anos;
s) apresentar certidões de antecedentes criminais da Justiça Federal, da Justiça Estadual ou da Justiça do Distrito Federal (para os residentes no Distrito Federal), da Justiça Eleitoral e, quando for o caso, da Justiça Militar Estadual (art. 125, parágrafo 3.º da CF), da cidade/município e/ou da jurisdição onde residiu nos últimos cinco anos, expedidas, no máximo, há seis meses;
...
3.2. Todos os requisitos especificados no subitem 3.1 deste Edital, deverão ser comprovados por meio da apresentação de documento original ou declaração, juntamente com fotocópia, sendo eliminado do Concurso Público aquele que não os apresentar, assim como aquele que for considerado inapto na inspeção médica oficial.”
Não há como, juridicamente, encontrar equação que harmonize essa incongruência e a verdade é que o poderio da classe política nacional tem logrado perpetrar esta absurdidade, nos pretórios nacionais. E a gravidade de tal entendimento jurídico (mais claramente: político) resulta em duzentos e treze (213) deputados federais e vinte e um (21) senadores que respondem por algum tipo de processo judicial (na sua maioria criminais, por malversação de verbas públicas). Não se causar espanto, sabendo deste dado, os descalabros cotidianos em Brasília, nas duas casas legislativas que dirigem o país, em grande medida.
A verdade é que o STF está confuso, ante o dilema que o assunto traz, à baila do cotidiano dos poderes do país (principalmente numa época em que “vale tudo, em nome da governabilidade”... – vejamos, sobre isto, as idas e vindas imorais do governo Lula, para salvar José Sarney, na presidência do Senado), o que fica evidente com os julgados seguintes (mais uma vez, com negritos inovados):
“A prática de falta grave pode resultar, observado o contraditório e a ampla defesa, em regressão de regime. A prática de ‘fato definido como crime doloso’, para fins de aplicação da sanção administrativa da regressão, não depende de trânsito em julgado da ação penal respectiva. A natureza jurídica da regressão de regime lastreada nas hipóteses do art. 118, I, da Lei de Execuções Penais é sancionatória, enquanto aquela baseada no inciso II tem por escopo a correta individualização da pena. A regressão aplicada sob o fundamento do art. 118, I, segunda parte, não ofende ao princípio da presunção de inocência ou ao vetor estrutural da dignidade da pessoa humana. Incidência do teor da Súmula vinculante n. 9 do Supremo Tribunal Federal quando à perda dos dias remidos.” (HC 93.782, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-9-08, 1ª Turma, DJE de 17-10-08). No mesmo sentido: HC 90.575, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-6-09, 1ª Turma, DJE de 1º-7-09; HC 97.611, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-5-09, 2ª Turma, DJE de 7-8-09; HC 95.984, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 10-2-09, 2ª Turma, DJE de 8-5-09; HC 96.366, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-2-09, 1ª Turma, DJE de 27-2-09.
“Concurso público. Policial civil. Idoneidade moral. Suspensão condicional da pena. Art. 89 da Lei n. 9.099/1995. Não tem capacitação moral para o exercício da atividade policial o candidato que está subordinado ao cumprimento de exigências decorrentes da suspensão condicional da pena prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95 que impedem a sua livre circulação, incluída a freqüência a certos lugares e a vedação de ausentar-se da comarca, além da obrigação de comparecer pessoalmente ao Juízo para justificar suas atividades. Reconhecer que candidato assim limitado preencha o requisito da idoneidade moral necessária ao exercício da atividade policial não é pertinente, ausente, assim, qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência.” (RE 568.030, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 2-9-08, 1ª Turma, DJE de 24-10-08)
“Inquéritos policiais e ações penais em andamento configuram, desde que devidamente fundamentados, maus antecedentes para efeito da fixação da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção de não-culpabilidade.” (AI 604.041-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-8-07, 1ª Turma, DJ de 31-8-07)
Id est: a pessoa de “ficha suja” pode, se eleita/empossada, gerir as forças policiais do Estado, mas não pode ser policial...
Ao meu sentir, o caminho mais correto para o STF é o da aplicação mais rígida: a pessoa que tenha sido condenada em primeiro grau – em processo criminal por crime que não seja de menor potencial ofensivo – “nem pode o mais, nem o menos”; nem pode ser servidor público, nem agente político; nem oficial de justiça, nem ministro da justiça, do STF ou presidente da república! É um entendimento simples; até descompromissados leitores do Homem Morcego o sabem definir (com Paul Jenkins, pela boca do personagem Comissário Gordon, em “Batman – Jekyll and Hyde, DC Comics, 2005, n.º 5, p. 6):
“Porque algo de nossa moral está clara e devemos seguir guiados por ela.
Tu sabes que a lei é uma amante caprichosa, Batman. Se tua a ignoras, ela virá pedir-te o divórcio.”
O assunto é ainda mais desgastante, se lembrarmos que alterações nesses entendimentos quanto aos parâmetros do princípio constitucional da inocência somente podem ser definitivamente promovidas, mediante emenda constitucional (dupla votação em cada casa legislativa, com quorum de aprovação sito em maioria de três quintos) ou lei federal; de ambas as formas, os projetos carecem passar pelas mãos dos seus maiores interessados/prejudicados pelo estreitamente da porta de acesso ao poder, para candidatos “de ficha suja”: os políticos... E ninguém é bom juiz, em causa própria.
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